摄影：觉果

摘要：解读历史法制文献资料，对研究当下社会规范和地区治理有重要的现实意义。通过追根溯源式的研究方法，理解和把握藏族传统刑事习惯法中的“财产刑”，将有助于从新的视角探讨如何合理有效地在民族地区推广刑法。从价值和规范两个层面提出“财产刑”与刑罚之间价值的契合性、功能的协调性，认为藏族传统刑事习惯法中的“财产刑”在我国刑罚（包括非刑罚处罚措施）中具有因地、因案、因人结合及协调的空间和可能，进而提倡对本土法治文化资源的挖掘和进一步研究，助力民族地区法治社会建设及和谐发展。

关键词：敦煌古藏文法制文献；刑罚；财产刑；涉藏地区

一、问题的提出

近年来，敦煌古藏文法制文献资料受到学界的重点关注和研究支持。究其原因，该文献资料极大地丰富和支撑了藏族古代法律文化体系，是我国优秀的本土法治文化资源，对构建中国特色社会主义法治文明具有一定的研究价值和现实意义。具体而言，针对敦煌古藏文法制文献资料的系统、专业研究，将有助于从根本上理解和把握我国涉藏地区各类传统社会规范，从而为化解或疏通国家制定法和民族地区传统社会规范之间的冲突问题提供思路。从“生活-习惯-法律-习惯”的发展演变逻辑来看，藏族传统社会规范源自或者深受藏族历史上相关法律的影响。从古藏文法制文献中分析其“原初的形态”，将更有利于我们全面、精细地了解藏族传统社会规范的理论基础、哲学思想、逻辑关系、文化内涵及外延。关于我国涉藏地区刑事习惯法与刑法关系问题，虽然在《刑法》第90条中规定刑法在民族自治地区适用过程中的变通、补充权，但具体实践中，《刑法》第90条未发挥应有实效。此外，在宽严相济的刑事政策领域虽提倡对民族地区的政策性照顾和倾斜，但也只是泛泛而谈，就地落实还有待切实保障。鉴于此，本文主张在保证法治统一及树立和维护刑法权威的根本前提下，针对民族地区传统社会规范进行追根溯源式研究，在价值层面、规范层面探讨二者之间的关系，寻求切实的结合点、协调点，以期尽可能地实现民族地区刑事法治建设的良性互动。

本文以敦煌古藏文刑事法律规定中的“财产刑”为分析对象，分别依据P.T.1071、P.T.1073、P.T.1075文献资料阐明其基本情况，并对藏族古代“财产刑”展开全面的解读和论证。在此基础上，提出我国涉藏地区刑事习惯法中的“财产刑”法价值考量，继而探讨我国刑罚与藏族刑事习惯法中的“财产刑”之间的关系。

二、敦煌古藏文刑事法律规定中的“财产刑”概述

根据敦煌藏文写卷，对于敦煌古藏文刑事法律规定中关于“财产刑”的内容主要集中在P.T.1071号《狩猎伤人赔偿律》（全卷）、P.T.1073号《纵犬伤人赔偿律》（残卷）、P.T.1075号《盗窃追偿律》（残卷）三篇律例文书，一般统称为“吐蕃三律”。这三篇律文根据有关加害人对狩猎伤人、纵犬伤人、盗窃等行为，明确规定了加害人相应的“财产刑”内容。

（一）P.T.1071《狩猎伤人赔偿律》（全卷）中的“财产刑”

《狩猎伤人赔偿律》（全卷）以其鲜明的等级色彩呈现出当时上层阶级高度的司法专断权。该律文的主要内容可以概括为三个方面。

第一，是基于狩猎原因造成的违法行为所做的处罚规定，处罚方式视具体情况而定。其中，较为典型的是以“命价”为主的财产刑处罚，一般有高低轻重之别。例如大论、大囊论、赞普舅氏任平章政事之职者和大论助理及他们的祖、父第八等级的大藏本人与红铜告身之子侄、叔伯兄弟、继母、儿媳妾媵、未婚之妹，以及王室民户之一切武士、尚论和百姓的耕奴、岸本之助手诸人命价相同者的两个不同等级身份的人的“财产刑”（见表1）。

“无论丧命与否，放箭人发誓非因挟仇而有意射杀，可由十二名公正且双方无利害关系的担保人，连同事主本人共十三人，共同起誓。如情况属实，其处置与《对仇敌之律例》相同，不必以命相抵。查明实情，系被箭射死，赔偿(银)一万两。”由此来看，这其中有依据三种不同情况所进行的处罚方式：若是因“挟仇”而有意为之，则按《对仇敌之律例》处置；若是“非挟仇”而单纯的“有意无故”而为之，则应“抵命”；若是“查明实情，系被射箭射死”，即“因狩猎而过失伤人”则才能按此律例使行为人对错误结果承担过失的“财产刑”责任。这表明“狩猎伤人”危害结果的实现需要先存在“狩猎”的基础情形然后造成“伤人”的结果。律文中，“狩猎伤人”以其表面词义和其律文有限内容可判断为对“狩猎”行为过程中因过失而造成“伤人”的危害结果，且强调“放箭者发誓非因挟仇而有意射杀”的情况。因此，行为者对于“伤人”的结果在主观上持否定态度的，应当属于过失犯罪的范畴。这其中存在满足现代法学角度的过失犯罪的行为人，“已经预见到或者应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果”的认识因素和“轻信能够避免或者由于疏忽大意而没有预见”的意志因素。

第二，是对深陷被牦牛伤害的危险中的相对人是否进行救助的不同情况，具体以“施救则奖赏，不救则责罚”的原则适用刑罚。其中的“财产刑”内容主要表现在对“义务人”见危不救的不作为行为进行定价处罚之上（见表2）。

这种“义务人”的“义务”来源按照律文“见死不救”仅有的内容可见，即“见”就有救助“义务”的一种笼统概括的规定外，并无详尽规定。如“基于对危险源的支配产生监督义务或者法律行为和现行行为等积极作为而产生义务”的具体条件。所以是一种基于特定情形要求履行一种特定义务的强制性规定。如“陷于牦牛身下，在其身旁见而不救”。因此，不难发现，以律文本身的内容认定是否有救助义务是由“义务人”是否“在场并发现”的条件成熟与否决定的。但从现代法角度来看，对此种危险状态的存在和危害结果的引起之间并没有设立类似于因果关系的判断标准，而在情理范围内认为应当履行这个义务的情形应被认定为一种“道德义务”，当事人对“道德义务”的不履行则须承担相应的财产刑等刑罚表明其对法律基本精神的违背，这是古代法缺乏对道德与法律二者关系正确认识的不足之处。这种刑罚的运用更像是一种只考虑行为者外部的行为状态和行为方式等作为犯罪成立的要素，而忽略了其主观因素的“客观归罪主义”，这就意味着对罪的法益侵害性的判断具有模糊性，即行为人与法益的侵害结果之间没有关联性。但从另一个角度讲，假设当时社会把这种“陷于牦牛身下”并被所谓的“义务人”发现且应当进行救助的行为视为是一种“应当履行的义务”，并在律文中加以明确规定时，那受其约束的所有群体对这种情形的出现与否也有一种“注意义务”，若这种情形出现时不履行这种“救助义务”就可以认定为一种不作为。因为在这种假设前提下再从现代法角度去分析，这也是一种对法益对象的保护义务中“基于法律规范的产生的保护义务”，所以此时则又完全可以对其行为进行否定的法律评价。

第三，是规定多人猎获野兽时进行猎物分割的标准和放跑猎物及打猎时偷箭、拾箭的处置之法。如分割猎物时对于故意放走已困猎物的行为者，根据猎物的大小和种类进行处罚；有“趁村人打猎时偷肉，偷一罚二，赃证俱在尔狡辩者罚交三十倍的“财产刑”。“偷一罚二”即对于损害不仅要赔偿实际的损失，还要进行额外的赔偿，这种处罚措施从现代法理论来讲无疑是一种惩罚性赔偿，是一种民事领域的概念。但是在民刑不分的古代法体例中，这种惩罚性赔偿也可认定为一种刑罚。

（二）P.T.1073《纵犬伤人赔偿律》（残卷）中的“财产刑”

因受律文残卷的限制，对于律文总体财产刑的内容无从评价与分析，但是在其有限的篇幅中也可得知当时法律体系特有的一些极具价值的法律理念。《纵犬伤人赔偿律》“主要是关于一人纵犬使他人受到伤害或死亡，或由于纵犬使他人的马或牦牛受到惊吓而导致受害人从上面掉下受到伤害后的赔偿措施。”如“男子放狗咬人致伤惩罚从严，罚骏马一匹，并根据伤情赔偿相应之医药费用。女子放狗咬致伤，罚母马一匹，根据伤情赔偿医药费用给受害者”等内容。“放狗咬人致伤”中，致伤的“客观不法”与放狗咬人的“主观责任”两项条件，可知纵犬伤人的赔偿是一种对故意行为的惩罚方式。其中，对同样的“放狗咬人致伤”行为，根据男女性别不同而做出“对男子惩罚从严”的“同罪不同罚”的处理方式是值得深思的一点。按照德日“三阶层”理论，这种行为属于同样的构成要件要素，但是基于责任要素上的区别，以及特定的社会分工理论或传统认识的影响，同种行为条件下对男子的“责任要求”相较于女子更高，所以在对责任要素的综合考虑下对男子的处罚也就相对较重。因此，敦煌古藏文刑事法律规定的犯罪体系在某种程度上有区分构成要件要素与责任要素区别的表现。

（三）P.T.1075《盗窃追偿律》（残卷）中的“财产刑”

《盗窃追偿律》（残卷）中的“财产刑”是根据盗窃者和被盗窃者的不同身份与盗窃赃物的数量，以及具体入户盗窃情形作出相应的惩罚标准。盗窃罪作为侵犯财产刑中的重要内容，共同盗窃中主从犯的认定对盗窃行为人的定罪量刑至关重要。对主从犯的区别对待说明当时的法律活动也在追求一种“宽严相济的刑罚措施”的执行理念，如“若盗窃价值四两（黄金）以下，三两（黄金）以上之实物，为首者诛，次者驱至近郊，其余一般偷盗者分别赔偿。”“若一人偷盗价值二两七雪二南姆（黄金）以下，二两以上之实物者诛，二人合伙行盗则分别赔偿。若偷盗价值一两七雪二南姆（黄金）以下，一南姆以上之实物者，将其盗来之物全部退还物主。”由此可知，该律首先就盗窃数额作为盗窃罪的定量因素，以盗窃数额为基础列明标准，使得数额与入罪或刑罚相对应。其次，有入户盗窃等犯罪情节对定罪量刑的影响问题进行规定。另外，对“二人合伙”等共同犯罪的情形加以规定也是律文中的一大亮点。

（四）敦煌古藏文刑事法律规定中的“财产刑”再归纳

现行通用的财产刑概念为“国家对犯罪人适用的以剥夺犯罪人部分或者全部财产权益为内容的各种刑罚的总称。”包括罚金和没收财产两种。从现代法学视角看，诸法合体的古代法中，各种罚款、罚赔、罚金等刑罚处罚方式的界定不是十分详细，往往有多种刑罚相互混合、并存通用及其属性具有不确定性和责任者的责任具有模糊性等问题。而对于敦煌古藏文刑事法律规定中的“财产刑”，应以一种广义的角度去理解。因此，其种类包括但不仅限于现代财产刑的分类，如利害关系人相互之间的“赔偿”等其他“财产刑责任”也应归入，而且此种古今对于理论方面的区别也不影响二者对于某种违法行为的刑罚目的的一致追求。如“应当说，盗窃财产也是重要的侵权行为，对盗窃行为进行侵权损害赔偿的方式主要是罚金，罚金的标准基于被盗财产主人的身份高低不同而有所不同，一般来说，地位越高，罚金标准越高，反之亦然。”另有“罚金的数额随着被害人身份地位的高低而定，被害人地位越高，罚金越高”等观点，而将敦煌文献中的“赔偿”称作罚金，也就认为其属于一种“财产刑”。

1.“财产刑”的特点分析

“财产刑”的特点主要有以下三方面：第一，刑罚适用中的等级特权极为明显。“像一切体现等级制的法律一样，吐蕃法律详细、严密地规定了处于不同阶层的人们的权利义务，把他们束缚在特定的行为规范之中，从而使法律维护统治阶级的利益的阶级本质暴露的淋漓尽致，一览无余。”[4]在吐蕃王朝，上层阶级为巩固和维护统治阶级利益的各种政治举措当中，所形成的有着健全而森严的等级制度是影响整个涉藏地区长期发展走向的重要因素。随之形成的严格依照等级差别所实施的法律规定则通过发挥其对于同种罪行根据不同身份主体进行不同罪罚的同时，为统治阶级的利益维护带来了无以代之的影响。“等级特权制度是吐蕃王朝社会的鲜明特色，也是吐蕃王朝刑事法律的基本原则。”因此，在日常的法律活动中，等级越高则告身者及其相关亲属的法律地位就越高。在敦煌古藏文刑事法律规定中这种根据等级差异进行处罚的内容更加突出。如前所述的《狩猎伤人赔偿律》中就有对于同种行为要根据行为人与受害人不同等级身份差异作出不同程度的“财产刑”内容。

第二，对特殊的身份和条件有区别性规定。在敦煌古藏文刑事律文中，对一些特殊群体的身份及有不同行为条件时所规定的“财产刑”存在差异，显示出该群体在立法和司法上的优越性。一方面，对不同身份人的区别性规定。如在上述《纵犬伤人赔偿律》（残卷）中对于男女身份的区别性规定。另有对颇罗弥告身及相同命价者以上之人被银告身以下，铜告身及相同命价者以上之人纵犬致死，除了将纵犬者处死外还要根据纵犬者的家庭身份对其附加不同的处罚。若纵犬者为已婚并另立门户的男子，除了将其妻女赶走之外，还要进行没收全部财产和牲畜的财产刑。若是未另立门户的男子，则需分割其与父的财产，将该人应得的部分赔偿给受害人。若为有夫之妇，则需将该女的陪嫁物赔偿给受害方。若为未婚女子则需将其所有的佣奴和牲畜赔偿给受害方。此外，还有行为者纵犬导致尚论受伤时，也要根据行为人是否为单身或妇女的区别作出不同的规定；另一方面，对不同的行为方式和行为条件有不同的规定。在《盗窃追偿律》（残卷）中，对行窃的对象、场所和行窃者主从身份或其他不同的行为条件及情形有详尽的规定。如“若盗窃价值四两（黄金）以下，三两（黄金）以上之实物，为首者诛，次者驱之近邻，其余一般偷盗者分别赔偿。”此处就有基于行窃者主从身份的不同有从重到轻的处罚程度。对于以佛像为盗窃对象的惩治则有“尚论以下，百姓以上之人，盗窃佛像一尊被擒，按佛像价值折成（黄金）两数、雪数计之。与钻入住家行窃惩治之法等同”。对盗窃青稞者的处罚则有“将盗窃粮食之蕃斗数，升数折成(黄金)两数，雪数，以盗窃财物之法等同论处”。此外，还有对入户盗窃、合伙盗窃和对非军营之地及贵族女性的财物行窃也有视具体情况而定的详细规定。

第三，内容丰富且具体，并利于在基层灵活运用。从敦煌现存的古藏文刑事法律规定和有关的诉状中可以发现，“财产刑”从它适用范围到适用条件，再到行为者的主观意识和各种客观要素，还有犯罪对象和对同犯者的处置等规定，显示出其面面俱到且可操作性强的显著特征，这使得“财产刑”便于在基层群体中灵活和广泛地适用。

第四，“财产刑”实现形式具有多样性。随着“财产刑”规范的不断完善，其实现形式也就有了多样性。具体来说，有以下几点：一是返还原物。如“若盗窃价值一两七雪二南姆（黄金）以下，一南姆以上之实物者，将其盗来之物全部退还物主”；二是用女性代以赔偿。如“无父，则将其女人与另一半牲畜、库物给其兄弟近亲中之一人”“被救者以女儿赏之，无女则给妹无妹则给银二百两”；三是与告发人平分。如“受害人系中箭身亡，赔命价一千两，给受害人和告发人平分”；四是将被侵权的实物折合成黄金或者马匹进行赔偿。如将赞蒙、夫人小姐、女主人之亲属尚论以下，百姓以上的青稞盗窃则“将盗窃粮食之斗数、升数折成（黄金）两数、雪数，以盗窃财物之法等论处。”盗窃旅客住地、帐篷或狗窝、山顶小库房等地方“以小两计，折成马匹，按盗窃马匹之头数计之”等。

2.“财产刑”的价值与功能探讨

财产刑作为古藏文刑事法律规定中不可忽视的刑罚种类，尤其是敦煌古藏文文献中记载的“财产刑”，不管是它以此前先有的各种财产刑为基础发展的继承性，还是对当时阶级社会的秩序维护和利益巩固的作用，再到对后世的各种案件处理、纠纷解决以及各种法律法规和法典形成的影响，都有它本身不可被替代的价值和功能。

首先，维护统治阶级利益。从法固有的阶级本质看，法是统治阶级意志的体现，是社会中处于统治阶级地位群体的意志。法的内容也是由统治阶级的物质生活条件所决定。敦煌古藏文刑事法律规定中的“财产刑”也都是统治阶级从自身利益出发，通过一系列立法程序而稳步形成的。因此，在“吐蕃三律”中规定的“财产刑”也都是以维护贵族等上层人士的利益为出发点，之后再详尽规定与其他有关主体有利害关系的内容。这能在很大程度上防止“以下犯上”的“乱象”频繁出现。像《狩猎伤人赔偿律》中对于同种加害行为，有权有势人士即使为非作歹最后也能“以钱保命”。而普通的低等级和平民则需承担比他们更重的责任。这样一来，会更加导致上层人士肆无忌惮地积累更多的财富、集中更多的权力、拉大贫富差距，以便用金钱去抵罪代罚，进而增强他们的实权，为巩固自己的统治地位创造更多的便利条件。

其次，有利于实现刑罚目的。刑罚的目的无疑是预防犯罪、减少犯罪，并为最终消灭犯罪创造条件。敦煌古藏文刑事法律规定中一系列的“财产刑”内容也发挥着法的本质所有的一种预防功能。从具有一般预防的功能角度看，通过一定预防措施从而达到对不具体的一般人起到教育和警戒的效果，强调的无疑是通过对法律法规、秩序、教义等预防措施忠诚的信赖。而藏族社会长期以来深受藏传佛教影响的特殊性，藏传佛教的教义和理念便从许多法律规定形成之初就循序渐进地融入到特定时期法律的法理和刑罚的内容当中。“藏族法律思想在佛教化的同时，法律也是成为护持佛教的有力制度安排。”[6]因此，这种宗教服务法律、法律护持宗教的相辅相成的关系，推进着藏族群众遵纪守法、严于律己的法律意识的形成，进而为预防犯罪的刑罚目的创造了先天性的精神条件。再从其特殊预防的角度看，特殊预防通过对罪犯进行刑罚，让其认识犯罪行为具有不可避免的刑事责任，从而剥夺罪犯再次犯罪的条件，使得从其物质或精神的条件上发生变动进而被动地倾向于一种“守法者”的身份。藏传佛教的教义和理念本身不但事先通过对一般人的教化起到防止犯罪的一般预防，而且也会使已经触犯法律的罪犯通过认识自己的罪行和犯了错误之后的悔悟更加地规范自己以后的行为，进而大幅度降低社会面犯罪率和违法行为的数量。

第三，具有法律渊源地位。以“财产刑”中最主要的赔命价为例，纵观整个藏族传统法律发展史，敦煌文献记载的“吐蕃三律”内容则可以算是首次系统性地明确规定了赔命价。对此可用有关学者观点进行论证：“《狩猎伤人赔偿律》的相关规定，可见‘赔命价’习惯法的规定迄今为止有确凿史料证明的最早来源是《狩猎伤人赔偿律》”。再如“‘吐蕃三律’中出现了赔命价制度的雏形，这一点因为有明确的史料记载因此是确凿无疑的”。那么，此时的赔命价必然会成为以后各种法规法典和其他习惯法产生的一种渊源。如在后来的藏巴汗噶玛政权时制定的《十六法典》就阐述了“价者，皆指无价或数量之多而明启明曰价也”。其正文中的“杀人命价律”和“伤人抵罪律”是赔命价的主要内容。再到清代西藏地方政府时期作为涉藏地区“基本法”的《十三法典》同样对先前赔命价制度进行继承并加以完善形成了自己的体系。再到产生于18世纪青海果洛地区的世俗法——《红本法》中也规定了“杀人者赔命价的内容”。又如“青海蒙藏地区的习惯法中规定：‘杀人者不死，以家所有之半为赔命钱’”。有关盗窃的处罚规定，自以“吐蕃三律”中明文规定盗窃行为的“财产刑”为起始点，后来民间部落旧制部落法也逐步形成了各自特有的有关盗窃的不同规定。而这其中不乏很多与敦煌古藏文刑事“财产刑”类似、吻合和相一致的规定。如“玉树部落旧制规定：①偷平民，偷一赔二；②偷活佛，偷一罚九；③偷头人，偷一赔十；④对屡偷不改者，还要施以鞭笞，或施以重刑。”因此，根据敦煌古藏文刑事法律规定的法律地位，其中的“财产刑”内容能够作为后世各种社会背景下产生的财产刑的重要渊源也是毋庸置疑的。

三、我国涉藏地区刑事习惯中“财产刑”的影响

如前所述，敦煌古藏文刑事法律规定作为一种法律渊源，在整个藏族传统法律文化大框架下，影响着藏族传统习惯法发展的方向。“吐蕃时期的法律制度与后世藏族法律文化是藏族文明的重要组成部分。”形成于吐蕃赞普王朝时期的“吐蕃三律”也就成为研究藏族古代法律文化的重要切入点。在此基础上应运而生的“赔命价”和“赔血价”，还有部落法规、民间习俗都构成了藏族特色的民族习惯法的内容。习惯法中有关“财产刑”规定的内容，以其特有的文化内涵和法律因素，在整个藏族传统习惯法的土壤中生根发芽，在千年之久的历史积累中自发光芒，对藏族民众的生活方式产生深远影响。

（一）我国涉藏地区刑事习惯法中“财产刑”的表现

这种刑事习惯中的“财产刑”以其普遍性、简易性的特点遍布并作用于涉藏地区各类纠纷解决的实务之中。

案例一：被告人甲与被害人乙因琐事产生纠纷，并在互殴的过程中，甲用腰刀戳了乙的左右胳膊各一次，之后当即被众人拉开并将乙送医救治，乙因感染治疗无效而不久死亡。最后经侦查、审查等程序和甲的供认不讳，甲因过失致人死亡被判有期徒刑7年。乙的弟弟丙对此心怀恨意，蓄意在甲刑满释放后对其进行报复。后来甲被释放后在山上放牧之时被丙用石头击中头部倒地，丙不但不顾甲的求饶，而且用腰刀戳向甲的耳朵，之后甲因伤势严重，流血过多而死亡。法院经过审理对丙报复行凶的行为判处有期徒刑12年。丙刑满释放后甲的家庭又扬言对丙进行报复，丙基于不安携家人搬到其他村子。但是双方家庭的矛盾一直未能平息，直到后来由当地活佛和德高望重的老人出面，通过宗教和传统的调解方式给予赔偿“命价”才得以缓和。

案例一当中，先前仅通过国家法的相关程序进行处理，但是最后对案件的处理结果加深了双方当事人敌对的矛盾。因涉藏地区地域的相对封闭性和群众法律意识的欠缺，不能要求这种因先天条件而受限的特殊群体与国家整体的法文化同等、同步发展。习惯法有其赖以存在发展的文化生态环境，在这个基础没有消亡之前依然有顽强的生命力，涉藏地区的大部分群众在产生纠纷之后更愿意用传统途径去解决，而单纯的依照国家法的程序会使当事人对其产生陌生感与不信任心理，进而会盲目地力求用自己的手段去解决问题。并且，在他们固有的观念中，对另一方的惩罚结果也不是对对方进行入监的“徒刑”惩罚，而是力求一种心灵上的慰藉与平复。所以要么“以命偿命”，要么“以财代命”，若不然则会陷入一个世代复仇的死循环当中。这也是涉藏地区大到地区之间与部落之间，小到村子之间和个人家庭之间有些纠纷存续时间长达几十年甚至几代的现象普遍存在的主要原因。改变这种观念需要足够的时间和法治宣传工作的投入来完成，这也是法治建设工作不能在民族地区急于求成，需要遵循客观规律的原因所在。所以在特殊区域解决纠纷的过程中，适当地让传统习惯法介入就有其必要性和合理性，这种传统的习惯法能够以双方都熟悉且接受的方式使双方矛盾得以缓和。因此，基于这种得以延续发展的合理性效果，以古代各种财产刑作为渊源随之而产生和发展起来的习惯法依然在当前司法活动中扮演着重要角色。

案例二：甲在寻牛途中与乙相逢并发生冲突，甲用刀捅向乙的胸部致乙死亡，并用刀砍伤前来制止的乙的姐姐丙。随即，乙的父亲丁带一群人到甲的岳父戊处闹事，后经他人劝解从戊处拉走五匹马为代价返回。次日又带几十人携带凶器从戊处强行赶走共214头牛和马匹。后戊“为防止事态进一步恶化，对方要多少给多少”的意思表示对甲放话。丁“按照习惯”为由向戊索要了“出兵费”“撤兵费”等共12匹马。次日又以一岁以上的一头牛作价为一千元挑选了114头牛及索要了3匹马、5万现金，以上共计17万元作为命价，戊方面无条件应允。最后由相关国家机关经过法定程序对此次私下索要命价、血价的行为作出最终的处理决定。要求丧葬费赔偿10000元，死亡补偿费按当地上半年人均纯收入的20倍计算共计26940元，按合情合理的原则赔偿误工费、医疗费、抚慰金等。并要求被害方在适当退还之前过高索要的“命价”，即退还16匹马，84头牛等。清退工作在有关机关指派专人监督下顺利完成。

以案例二为例，对于民间保持原样的赔命价等“财产刑”在具体个案和细节问题上还有进行自我变动和完善的巨大空间。这种赔命价的价位标准过高或者有时不足以满足受害者一方的情形发生时，应当和国家的各种刑罚相结合对行为者进行惩罚，进而需要进行更多寻求双方利益平衡点的探索研究，使得民族地方法治建设工作有效进行。

对于敦煌古藏文刑事法律规定中的“财产刑”和受其影响，或与其有关的其他“财产刑”的内容在长久历史传统中仍然延续着强大的生命力，除了“慎刑慎罚”理念的逐步形成外，还有一种原因是此刑罚方式与人们生活息息相关的“金钱”或“财产”相挂钩的经济性“犯罪成本”。在一种等级特权极为明显和贫富差距过于悬殊的社会中，因为对经济条件的依赖和奢望过于强烈，若以被剥夺和转移财产为代价进行犯罪则严重影响到行为者的正常生活。所以各种律例文书将“牺牲财产”的要义以“财产刑”的形式列明，在某种程度上能够起到预防犯罪的效果。这也表明这种“赔命价”为代表的“财产刑”以一定农牧业经济为基础。但是，当今社会的迅速发展和人民生活水平的提高是否会降低这种“财产刑”的原有社会效果，且罪刑法定的基本原则与频繁适用习惯法之间的冲突会使国家法律的至高尊严受到挑战，甚至是否会影响到法治秩序的形成等问题，为涉藏地区民族习惯法的转型带来了更多挑战。所以，在社会转型时期如何处理好二者的关系对法治建设工作至关重要。

（二）我国涉藏地区刑事习惯法中“财产刑”的价值

如前所述，涉藏地区刑事习惯中的“财产刑”根植于具有浓郁历史底蕴的藏族文化之中，贯穿整个藏族传统法律文化的始终，是藏族习惯法得以延续和嬗变的重要载体。因此，其不仅成为当代研究藏族法律史的一项重要命题，且其价值对藏族习惯法在新时代背景之下积极转型的正当性具有很大的证成作用。主要体现在两个方面：

1.历史性价值

“藏族传统法律制度作为藏族古代社会的直接反映，是借以了解历史的重要资源。”[12]作为习惯法中的一部分，涉藏地区刑事习惯法中的“财产刑”是经过漫长实践探索的经验总结，从初步萌芽到后期在涉藏地区各个地方盛行，且在时代变迁中自我革新、日益转型，成为藏族传统文化的重要组成部分，具有历史的继承性和保护性价值。这种拥有深厚历史底色的本土文化资源，顺着涉藏地区发展史的轨迹，在民间纠纷解决实践中发挥着平息纷争、维护秩序、缓和矛盾的作用。这不仅丰富了民族传统文化内涵，也有助于社会秩序的维系，到如今社会的转型过程中也作用于涉藏地区各种法律活动。“以史为鉴，可以知兴替”，通过“财产刑”相关的文献、习俗、规范内容等可直观地透视、洞察到古代藏族法律文化的存在样态和发展规律。同时，对包括藏族法制史在内的古代民族文化研究以及未来文化发展方向选择具有很高借鉴价值。

2.思想性价值

“即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。”而我国涉藏地区以“财产刑”为内容的习惯法等非正式法律在人们的自愿遵从和砥砺嬗变中延续着它的文化生命力，这其中离不开其自身的思想性价值。它是社会实践中积淀下来的人们对法律的价值追求和生活需要的表现。“一种制度得以长期且普遍的坚持，必定有其存在的理由，即有语境化的合理性，并因此首先应当得到后来者的尊重和理解。”涉藏地区“‘非典型二元结构’依然未消除，于此条件下，越是充分考虑民族文化和民族心理的法律，被接受程度就越高，也就越容易执行。”所以，一个特定区域内普遍被人们认可、接纳、运用并形成一定体系的规范，必定与大众的价值观念保持高度一致与平衡。

“财产刑”中“以财代命”“慎刑慎罚”等积极避免适用肉刑和死刑的思想理念，正与我国“少捕少杀，从宽处理”等刑事政策内容不言而合。这种以经济性惩罚实现刑罚的方式顺应保障“人性”的现代价值理念潮流，符合“以人为本”的价值观。而且这种传统解决纠纷的方式有种力求在“诉源”解决纠纷的思想性，从某种程度上能够避免不必要的司法资源浪费。加上“命价”等“财产刑”一般都是通过调解的形式实现。张晋藩提出：“调解息讼的司法传统与崇尚和谐的中华民族精神，使得以和为贵的司法理念在实践中即表现为调解息讼。”说明以调解形式决断息讼的理念与整个国家的民族精神相一致，而且这种先天文化优势足以为民族地区的法治建设难题的解决带来更多帮助。另因藏传佛教倡导修佛行善，藏传佛教的积极教义和戒律等也为整个藏族法文化的发展提供了重要的思想基础和伦理指引，所以涉藏地区刑事习惯法中的“财产刑”集聚着宗教教义、民间习俗等民族文化的思想精华，不能一味地否定这种既带有原始性又有时代性色彩的思想文化。“鉴于藏区矛盾纠纷的深刻性、复杂性，唯有采取多元化纠纷解决机制，才是适宜的、有效的”。因此，在社会主义法治建设中将现代化法治精神融入涉藏地区法治建设时应当先尊重和考虑现有文化形态的合理性，进而在寻求二者价值契合点的基础上实现国家治理在涉藏地区的特色化。

四、我国刑罚与藏族刑事习惯中“财产刑”之间的关系调整

民族的传统法文化和国家现行法文化之间的本质一致是民族习惯法根植并立足于现代社会的合理性特征。首先，对生命和健康至高敬畏的价值契合点。对人生命和健康的保护是所有法律规范的首要价值追求。藏族刑事习惯中“财产刑”存在的目的不仅是通过规范人们的行为而达到他人生命健康不受侵害的效果，也旨在保护和尊重加害人的生命与健康，这种超脱的生命观为“命价”等习惯法形成提供了思想条件；其次，贯彻“慎刑慎罚”理念的价值契合点。“财产刑”本身得以在涉藏地区盛行，是因为藏族群众对肉刑、死刑的适用持谨慎态度。另外，在民间大部分适用“财产刑”的纠纷中，按照调解者或者双方意愿对赔偿金额、方式等有谨慎的要求，积极追求“罪”“责”“刑”之间的适应与平衡；最后，非诉或诉源治理的价值契合点。在以盗窃等财产刑犯罪或者轻微侵害人身权利的犯罪中，通过非诉方式进行调解而息化矛盾。再或者对于杀人、伤人等案件中的部分事宜借助这种刑事习惯规定而达成谅解关系，会对案件审理带来更多便利，也符合司法资源合理利用的要求。这就表明刑事习惯法的存在有利于非诉讼纠纷解决机制的完善，也会从源头预防和制止、源头化解和把控形式推进诉源治理的实践。以下为我国刑罚与藏族刑事习惯中“财产刑”之间关系调整的具体思路。

（一）发挥“财产刑”自身优势

“藏族调解制度因藏族社会浓厚的和谐观念而在纠纷解决机制、藏族社会秩序以及协调社会成员关系等方面发挥重要作用，在藏族社会现当代司法中必须给予更多的关注和积极的吸收、引导。”[18]“财产刑”有本土化的组织形式和特定的权威，所以二者的关系调整不能忽视法律的本土化。在现代刑事司法领域要对涉藏地区刑事习惯法当中的“财产刑”内容予以适当的吸收和采纳，具体应当通过量刑上的从轻或减轻让其发挥自身优势。因为这种传统的纠纷处理方式中，加害人自愿承诺以财产负担的形式来对自己的加害行为进行负责。易言之，加害人已有对自己行为被定性“犯罪”的认知，也对相应的惩罚事后有一定了解，从而会降低此加害人的人身危险性和再犯可能性。另外，被害人一方在接受财产后双方会达成一种谅解关系，杜绝了双方进入一种复仇的恶性循环当中，避免了当事人受到二次伤害的问题，有效缓和了社会矛盾。这种传统方式结合国家法的处理方式时既保留习惯法内容又要运用国家法的刑罚方式，从而也就有了对行为人从轻或减轻的缘由。但这种从轻减轻的原因又不能成为对加害人免除刑罚的理由，若免除刑罚则意味着传统习惯法完全取缔刑法，会导致刑法权威的丧失和司法活动的混乱，不利于民族地方的法治建设工作。因此，在大力构筑法治社会、法治国家的时代背景下，传统的习惯法也需要在逐步自我完善的同时，与整个国家法的运行轨道保持一致。

（二）现行法和政策的进一步保障

“如果仅以藏族传统调解的不成文性或缺乏明确性就彻底否定其法治价值，不符合‘中国式法治秩序’的构建路径。”“法治建设应汲取中华法律文化精华”，“财产刑”等习惯法的内容也能对我国区域性法规的法文化渊源带来更多的参考价值，为国家民族法方面的全面完善提供重要借鉴。而“财产刑”要发挥其特殊作用又要依靠国家力量的保障。首先，这种保障来自宪法。《宪法》（2018年修正案）第四条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”，第一百一十六条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例……”鉴于此，民族习惯法的存续发展也就有了合宪性的条件；其次，是政策的助推。“认为法治视阈下藏族民间调解的转型及适用实为是调解主体、调解依据、调解实践层面的转型和适用，应依循以法制化为主导、兼具原生情法资源优势的多元化调适路径。”在民族习惯法与国家现行法的“博弈”中鉴于民族地区纠纷解决的特殊性，国家一直在以出台刑事政策的方式进一步规范民族地区法治建设的程序、布局和规则。合理地让步民族习惯法的生存发展，通过政策上的保留空间，鼓励多元化的法律意识和纠纷解决机制的形成。先是自中央制定的对少数民族罪犯少捕少杀、从宽处理的“两少一宽”政策实施以来，国家制定的现行法与少数民族习惯法二者在相互渗透、求同存异的发展过程中，既照顾了少数民族群体的特殊性，又有效推进了少数民族区域的法治建设进程。再到近几年惩治犯罪和维护社会稳定安全二者兼顾发展经验中积累的宽严相济刑事政策，以及在刑事诉讼中更为直接、具体的“少捕慎诉慎押”等内容的提出，使得我国刑事司法活动进一步科学化。那么，在这种政策环境前提和引导下，少数民族习惯法在自身内容完善、形式优化进程中享有一种“完整”的法律地位。因此，在处理国家法和民族习惯法之间的关系问题时，要以国家刑事政策为切入点，把握二者之间的文化差异和共同伦理目标，这也是探索传统习惯法与国家现行法之间的重要切入点。

五、结语

敦煌古藏文刑事法律规定中的“财产刑”是民族地区法治建设的宝贵财富。通过对其研究从而使这种本土化的法律资源更好服务现代法治建设是研究的价值所在。博登海默曾说过：“只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性和灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。”存在于藏族传统习惯法中的“财产刑”内容与当今国家现行法的沟通互动中，要辩证看待并逐步有序提高深受习惯法影响群体的现代法治观念，要做到国家现行法和传统习惯法二者共同能动地发挥推动涉藏地区法治建设的作用。同时，这种共同能动治理效果的实现更要发挥国家力量的主导和主体作用。首先，根据《刑法》第九十条的规定，民族自治地方对刑法适用的变通内容表明刑法的适用要考虑到少数民族的生产方式、风俗习惯、自然条件等各种因素，且可基于特殊原因而行使变通执行权。然而，在现实实践操作中，“九十条”是处于一种虚置与落空的状态。这种在法律上保留变通适用的空间有其自身存在的必要性，未来应打破这种落空状态，使习惯法在自我革新发展中更好地服务我国法治建设。其次，“少捕慎诉慎押”等刑事政策在涉藏地区的具体落实会影响到依法治藏是否顺利的进程。因此，杜绝简单的形式和只停留在理论宣传的层面，而应该付诸实践。再次，在党的十八届四中全会上通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出了“源头治理”等推进多层次多领域依法治理和“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制”的内容。最高人民法院2019年发布的《五五改革纲要》中也强调了“将非诉讼纠纷解决机制挺前、在法治轨道上统筹各方力量化解纠纷以及推动司法工作向源头防控延伸”内容。这些都给民族习惯法的科学运用和发展提供了更多途径和保障，也体现出我国社会主义法治的包容性和科学性。

作者简介：贡保华旦，男，甘肃甘南人，西北民族大学法学院讲师，四川大学刑事政策研究中心特聘研究员，四川大学法学院刑法学专业博士生，主要从事刑法学、藏族古代法律文化、敦煌法学研究。 杭改，男，青海海东人，西北民族大学法学院硕士研究生，主要从事汉藏双语法学研究。

原刊于《青藏高原论坛》2024年6月第2期（责编：星全成），原文版权归作者及原单位所有。注释及引用略。